Esta interesante
publicación es del blog de Eduardo Rojo Torrecilla, Catedrático de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Barcelona, ‘El nuevo y
cambiante mundo del trabajo. una mirada abierta y crítica a las nuevas
realidades laborales’.
Una nota a la sentencia del
TS (C-A) de 12 de diciembre de 2019.
El interés de la resolución judicial,
que reitera la jurisprudencia de la Sala plasmada en dos sentencias anteriores,
de 10 de diciembre de 2018 y de 24 de mayo de 2019, radica básicamente en la
fijación de una indemnización de 20.000 euros a la recurrente que se vio
afectada por las actuaciones del Ayuntamiento en el que prestaba sus servicios
y que llevarían a que el TS declarara la nulidad de una de las OEP, en concreto
del año 2008, por haber transcurrido el plazo de tres años previsto en el art.
70.1 de la Ley del Estatuto Básico de Empleo Público para su ejecución cuando
se aprobaron las bases del proceso selectivo el 31 de octubre de 2012.
2. El litigio encuentra su origen en
sede judicial con la presentación de recurso c-a. Este iba dirigido en primer
lugar contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de
reposición interpuesto contra la decisión adoptada por la Junta de Gobierno
local, en la citada fecha de 31 de octubre de 2012, de aprobación de las bases
del proceso selectivo para la cobertura en propiedad de dos plazas de Técnico
de Administración General vacantes en la plantilla de personal funcionario e
incluidas en la OEP de los años 2008 y 2010. El recurso se amplió con
posterioridad al acuerdo de 4 de febrero de 2015 que desestimó el recurso de
alzada promovido por la funcionaria interina contra el acuerdo sobre
calificaciones otorgadas y elevación de relación de aspirantes seleccionados
por el Tribunal Calificador en el mencionado proceso selectivo.
El Juzgado c-a desestimó el recurso, y
contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que correrá la misma
suerte. Consta en la sentencia del TSJ que la juzgadora de instancia basó su
sentencia en la doctrina sentada por la del TSJ (sede Granada)el 15 de
diciembre de 2014, que consideró no esencial el plazo de
tres años fijado en el art. 70.1 del EBEP para la ejecución de la OEP, de la
que fue ponente el magistrado Pedro M. Rodríguez.
La sentencia citada del TSJ hizo suya la
doctrina de la Sala C-A de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 2011
(que a su vez se remite a una anterior de 3 de noviembre de 2009) y de la que
por su interés para el caso ahora analizado en el apartado concreto de
reconocimiento del derecho a indemnización reproduzco ahora un párrafo: “Lo
anterior no significa, sin embargo, que la fijación de un término o plazo
carezca de toda relevancia. Los Reales Decretos que han aprobado las Ofertas
Públicas de Empleo de los últimos años han venido fijando un límite temporal
para los procesos selectivos -el 31 de diciembre de cada año- y el nuevo
Estatuto Básico del Empleado Público también lo hace en su art. 70 -un plazo
máximo de tres años-, por lo que estos términos y plazos constituyen
indicaciones claras, incluso mandatos dirigidos a la Administración para evitar
la dilación excesiva de los procesos selectivos de su personal y, aunque no
determinen la anulación de dichos procesos, pueden determinar como ya dijimos
la existencia de responsabilidad de la Administración por un funcionamiento
anormal siempre y cuando se hayan causado daños a los particulares con tales
dilaciones. Pero la determinación de esta responsabilidad no es objeto de este
pleito”.
Pues bien, la sentencia del TSJ de 22 de
febrero de 2017 rechaza la tesis de la recurrente según la cual la OEP hubiera
debido ejecutarse en el plazo máximo de tres años y su caducidad que viciaría
de nulidad todo el proceso selectivo ejecutado desde la aprobación de las bases
el 31 de octubre de 2012. La Sala pone de manifiesto que han existido
pronunciamientos judiciales de distinto signo respecto al carácter esencial o
no del plazo de tres años del art. 70.1 del EBEP para la ejecución de una OEP,
y se alinea con la misma tesis defendida en instancia, haciendo suya la
doctrina sentada en sentencia de la misma Sala de 19 de
mayo de 2016, de la fue ponente el magistrado José G. del
Pino, que manifestó lo siguiente: “La sentencia de instancia debe ser
confirmada pues responde al criterio de esta Sala (S. 17 de julio de 2013 ,
sede de Granada y S. 11 de febrero de 2011 , sede de Sevilla), que se puede
sintetizar en los siguientes puntos: a) No nos hallamos ante un plazo de
caducidad, sino una obligación o mandato impuesto a la Administración para
concluir el proceso selectivo dentro de dicho plazo a fin de evitar la excesiva
dilatación del proceso. b) El transcurso del indicado plazo de tres años, no
determina la anulabilidad del acto pues conforme a lo dispuesto en el art. 63.3
de la Ley 30/1992 "La realización de actuaciones administrativas fuera del
tiempo establecido para ellas sólo podrá implicar la anulabilidad del acto
cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo", circunstancia
que no resulta del art. 70.1 EBEP. c) El art. 70.1 EBEP contiene la obligación
de desarrollar la ejecución de la OEP en el plazo de tres años, pero no una obligación
de resultado, que sería el de ejecutar los procedimientos selectivos en dicho
plazo. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación”.
La aplicación de dicha tesis al litigio
enjuiciado se acompañó de dos argumentos adicionales: el primero, que no se
recogió en las OEP citadas que la superación del plazo máximo de dos años
previstos en las mismas para su celebración conllevara su nulidad en el
supuesto de vulneración; la segunda, la rectificación de la OEP del año 2010
para su ampliación posterior con otras plazas y la fijación de un nuevo plazo
para la celebración de la convocatoria y la fijación de un límite máximo de
tres años.
3. Contra la sentencia dictada en
apelación se interpuso recurso de casación que, como he indicado, será estimado
parcialmente al anularse la convocatoria de la OEP del año 2008 y acordarse una
indemnización a la recurrente por importe de 20.000 €.
El recurso fue admitido a trámite por
auto de 16 de abril de 2018, del que fue ponente la magistrada Celsa Picó. La
parte recurrente invocó en su recurso que se había infringido el art. 70.1
EBEP, al considerar que el inciso final establece que, en todo caso, la
ejecución de una oferta de empleo público o instrumento similar debe
desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, “de forma que la
sentencia (de apelación) hace una interpretación errónea, al basar la
desestimación en que tal plazo es un mandato a la Administración para concluir
el proceso selectivo con el fin de efectuar la oferta pública y no para
ejecución misma de la oferta”. Invocó el art. 88.3 a de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (“Se
presumirá que existe interés casacional objetivo: a) Cuando en la resolución
impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir
sobre las que no exista jurisprudencia”), por considerar que no existía
jurisprudencia sobre la consideración de esencial (o no) del plazo de tres años
para la ejecución de los procesos selectivos derivados de una OEP aprobada.
Repárese, dicho sea incidentalmente, que la interposición del recurso es
anterior a que el TS dictara la sentenciade 10 de diciembre de
2018 que acogió la tesis de la esencialidad, y de la que fue ponente
el magistrado Pablo Lucas
En el citado auto se precisó que la
cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia era “la cuestión atinente a si el plazo de tres años para la
ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, previsto en el
inciso final del artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , (coincidente
con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015) tiene la
consideración de un plazo esencial, en el sentido de que su transcurso sin
ejecución alguna de dicha oferta la deja sin efecto, haciéndola inaplicable”, y
se identificó como norma jurídica que, en principio, debía ser objeto de
interpretación, “ el artículo 70.1, inciso final, de la ley 7/2007, de 12 de
abril (coincidente con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015)”.
4. Al resolver el recurso, la Sala
recuerda que la cuestión casacional ha sido ya objeto de atención, y resolución,
por las sentencias de 10 de diciembre de 2018 y 21 de mayo de 2019, de la
que fue ponente la magistrada Celsa Picó, por lo que dicha doctrina, que acoge
el carácter esencial del plazo de tres años para la ejecución de una OEP, debe
ser seguida “por elementales razones de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE)
y de igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la CE”), si bien
únicamente será válida para la OEP convocada el año 2008, ya que las bases para
el proceso selectivo fueron publicadas transcurridos más de tres años desde su
aprobación, lo que no ocurrió con la OEP de 2010, ya que cuando se produjo la
convocatoria, el 3 de abril de 2013, no había transcurrido aún el plazo
máximo de tres años, y de ahí que para este segundo supuesto se desestime el
recurso de casación.
A continuación, la Sala transcribe un
amplio fragmento de la sentencia de 21 de mayo de 2019
que reproduce a su vez la del 10 de diciembre de 2018 en estos términos:
“En cambio, sí es relevante tener
presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten
las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras
permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades
que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese
margen. En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya
explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar
las convocatorias.
Por último y en relación con lo que se
acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha
desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter
esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público
establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante
una prescripción legal que impone "la obligación de convocar procesos
selectivos para las plazas comprometidas" y exige ejecutar la oferta de
empleo público "en todo caso" dentro de ese margen temporal y luego
añade que el plazo será "improrrogable", son precisas razones muy
poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del
incumplimiento del plazo”.
5. En el recurso de casación se
solicitaba por la parte recurrente tanto la nulidad de la resolución impugnada
como la de todo el proceso selectivo posterior, basándose en la caducidad de la
OEP. Igualmente, y en este punto creo que radica el interés de la resolución
judicial, solicitaba la restitución de los efectos de su nombramiento como
funcionaria interina hasta que fuera convocada la plaza por el adecuado
conducto reglamentario “tras su inclusión en una nueva Oferta de Empleo Público
y posterior convocatoria que la ejecute conforme a derecho”.
La estimación sólo parcial del recurso
se sustenta en la siguiente argumentación: si la OEP no se ha desarrollado
“dentro del plazo improrrogable de tres años”, de acuerdo al art. 70.1 EBEP,
estaremos en presencia de un acto administrativo anulable según dispone el art.
48.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas, que dispone que “la realización de
actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo
implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del
término o plazo”.
La anulabilidad no impide, recuerda el
TS, que puedan conservarse los actos y trámites “cuyo contenido se hubiera
mantenido igual de no haberse cometido la infracción…”, ya que tal posibilidad
está expresamente contemplada y permitida por el art. 51 de la Ley 39/2015 (“El
órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la
conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido
igual de no haberse cometido la infracción”). Así ocurrirá en el presente
litigio, ya que el procedimiento selectivo para la ocupación de la plaza de la
OEP convocada en 2008, que es sobre la que centra su atención el TS, “se
desarrolló sin que se atribuya vicio o tacha alguna, en su ejecución,
determinante de su invalidez. Proceso selectivo al que, por cierto, se presentó
la recurrente que no resultó seleccionada, al no superar las pruebas selectivas
correspondientes. De manera que aunque solicita la nulidad de todo el proceso y
los efectos de su nuevo nombramiento como interina desde 2014 hasta que se
realice otra oferta de empleo público que se ejecute correctamente, lo cierto
es que si hubiera superado el proceso de selección no estaríamos ante dicha
petición”.
La Sala apunta asimismo que ha mantenido
tradicionalmente, y no hay motivo para apartarse en esta ocasión, “el criterio
de no alterar el resultado de la selección, respecto de los seleccionados, en
los casos de impugnación de convocatorias o del resultado de procesos
selectivos, sin perjuicio de determinar los efectos en cada caso”.
La desestimación parcial del recurso de
acuerdo a lo explicado con anterioridad no obsta a que deban derivarse
consecuencias jurídicas de una convocatoria cuya invalidez ha sido declarada y
que deben ser concretadas en la indemnización que deba abonarse a la parte
recurrente para lograr “el pleno restablecimiento de la situación jurídica
perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico”, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 71 de la LJCA, siendo al parecer de la Sala
que la única medida posible para la reparación es la indemnización económica
del perjuicio causado. Recordemos que el citado precepto dispone en su apartado
d) que “Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se
declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién
viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la
indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en
autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases
para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará
diferida al período de ejecución de sentencia”. La Sala fija la indemnización
en la cuantía de 20.000 euros tomando como criterios de referencia “el tipo de
plaza que cubría la interina, su participación en el proceso selectivo, el
tiempo del período de selección y el transcurrido, así como lo decidido en
algún otro pronunciamiento de la Sala” que no se cita concretamente.
6. Continuará, seguro, el debate
jurídico sobre la problemática del empleo interino y de toda la litigiosidad
existente a su alrededor, tanto en sede C-A como en la Social. Sería bueno que
el nuevo gobierno adoptara medidas normativas que permitieran restringir al
máximo dicha litigiosidad y proporcionara seguridad jurídica, en especial por
lo que respecta al establecimiento de un período máximo de duración de la
contratación de interinidad o del nombramiento como personal funcionario
interino ¿no les parece?
Mientras tanto, buena lectura.
